启动交易 – 保密协议

前言

我们生活在一个信息时代，一个信息可以容易传递，并能纳入于市场和商业决定的考虑中，的时代。一项信息可以对一家公司的估值造成波动。对于企业而言，保护其商业敏感的信息是保障其商业利益的重要事项，但同时，通过公开信息，他们能够吸引投资、合作、并购等商业机会。

保密协议允许各方根据知名目的而交换信息，从而帮助启动一个交易。

保密协议的结构和谈判需要考虑有关交易的情况，例如，信息流动是单向还是双向，目标公司是一家上市实体还是私人实体。 在本文中，我们希望说明在草拟或谈判保密协议时需要考虑的一些重要因素、保密协议的局限性以及为什么保护机密信息不仅是签订保密协议就足够。

重要考虑事项

• • 保密义务的各方 — 显而易见的答案是保密协议应由卖方和潜在买方之间签订。

然而，在竞争情况下，值得考虑将目标公司纳为协议的一方，这样如不成功的买方在收购后违约，成功的买方可以通过目标公司执行协议。

信息披露方（通常是卖方）也可以考虑把所有必须参与交易并会收到相关信息以协助另一方（通常是潜在买方）评估交易（ 例如估价师、律师、财务顾问）的人员或实体，并相应地纳入条款，规定潜在买家有义务促使此类人员或实体遵守相同的保密义务，甚至提供类似的承诺。

• • 什么构成机密信息 — 卖方（披露方）可能希望受保护信息的范围尽可能广泛，但确保信息得到明确定义同样重要，让真正关键的信息得到适当保护。例如，他们可能希望将潜在买方根据卖方提供的机密信息而准备的注释和解释纳入定义的范围；且包括在签订保密协议之前其提供的信息。除了披露与目标公司或卖方本身有关的商业敏感商业信息外，卖方还可能希望把潜在出售的事实和谈判保密。

潜在买家可能希望排除某些信息在定义的范围之外，例如，在签订保密协议时已经在公共领域的信息以及随后进入公共领域的信息（但不是由于潜在买家的违约）。潜在买家还可能要求他们在卖家作出披露之前其已经拥有的信息或其从独立第三方收到，且不受保密义务约束的信息不应受保密协议约束。

卖方不能阻止根据法院命令或作为监管调查一部分的披露，但可以要求潜在买方有义务提前通知卖方，并合作控制披露。

• • 保密义务 — 潜在买家一般须提供的主要承诺是 “不披露” 的承诺，以及对除有关交易目的以外的信息的使用限制。 在最近的案例中，我们注意到卖方坚持信息不应用于有害目的或以对卖方或目标公司不利的方式使用。 卖方还可以指定潜在买方需要采取安全措施来保护信息，例如，要求对电子文档进行密码加密，并保存信息访问时间和访问者的记录。

• • 时机 — 保密协议最好在谈判的早期阶段，在任何机密信息被披露之前订立。 无论如何，卖方可能希望于保密协议钟澄清在签署 保密协议之前提供的机密信息应保密。

• • 期间 — 卖家通常会试图省略终止日期或到期日期。 然而，并非无限期履行义务，期限可能从 1 年到 3 年不等。

• • 其他
    • 应卖方的要求或在谈判终止的情况下，卖方可以坚持要求潜在买方归还或销毁其向潜在买方提供的所有信息。 另一方面，潜在买家可能会考虑是否需要出于监管合规的原因保留任何副本。

• • 卖家可能会坚持包含非招揽条款，以防止潜在买家挖走他们的员工。 然而，潜在买家可以从时间和范围的角度考虑该条款的涵盖范围，以及是否有任何例外情况适用。

限制和注意事项

保密协议可以提供的保护范围是有限的。在大多数情况下，只有在违约发生后才能追讨就任何保密协议被违反的补救措施。届时，卖方可以申请禁令，禁止潜在买方继续进行其行为，但违约行为可能已经造成损害；而对违约行为的金钱补偿可能不足以弥补所造成的伤害。此外，证明违约行为和未经授权的披露来自特定某方也可能很困难。

然而，这些都是企业为推进交易而须承担的风险。

保密协议中包含适当的保密承诺和义务非常重要，以确保各方在如何处理和访问机密信息各方面达成一致。另外重要的是，披露方自身采取适当的预防措施，决定在交易的每个阶段如何以及何时披露信息，以及他们可以采取哪些安全措施来确保信息被正确访问和使用。

如需更多信息，请联系本文的作者：

梁延达，合伙人 （alfredleung@hkytl.com)

夏嘉曦， 律师 (tammyha@hkytl.com)